¿Lo que pasó, pasó? Corte de Estados Unidos ordena por primera vez enajenar activos de una fusión ya concretada por demanda interpuesta por un privado

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Publicación BFE+

El pasado jueves, la Corte de Apelaciones del Cuarto Distrito de los Estados Unidos resolvió en una sentencia histórica confirmar la sentencia de primera instancia que ordenó a JELD-WEN Holding, Inc. enajenar una planta de manufactura adquirida como resultado de la fusión con su competidor CMI en 2012.

Este caso es particularmente interesante, pues como señala la propia sentencia, si bien es común que las cortes hayan ordenado este tipo de medidas a raíz de demandas presentadas por el ejercicio de la acción pública, este es el primer caso donde ello es el resultado de una demanda presentada por un agente privado.

La sentencia es emitida dentro del caso llevado en junio de 2016 por STEVES & SONS, Inc. contra JELD-WEN Holding, Inc. La demandante fabrica y comercializa puertas moldeadas para residencias. Como parte de sus insumos, adquiere revestimientos para puertas (doorskins) de la demandada, quien no solo fabrica este insumo, sino que además compite también en el mercado de puertas moldeadas.  

En el año 2012, la demandada adquirió a CMI (CraftMaster), un competidor también integrado ueverticalmente que operaba desde su planta en Towanda, Pensilvania. A raíz de ello, pasó a tener 54% de participación en el mercado de fabricación de revestimientos. Antes de notificar la fusión, la demandada suscribió contratos de suministro de largo plazo con clientes “aguas abajo”, esperando que ello eliminara cualquier cuestionamiento respecto al efecto que tendría la fusión. Estos contratos incluyen a uno con la demandante, vigente hasta septiembre de 2021. 

Una vez notificado de la fusión, el Departamento de Justicia abrió una investigación. Dentro de dicha investigación, la demandante fue consultada y respondió que no se oponía a la misma. El Departamento de Justicia cerró la investigación en septiembre de 2012, en parte dada la inexistencia de oposición por parte de los presuntos posibles afectados. Un mes después se concretó la fusión.

La demanda presentada por STEVES & SONS en junio de 2016, señala que además de incumplimientos contractuales, la fusión resultaría anticompetitiva al haber reducido sustancialmente la competencia en el mercado de revestimientos para puertas, al generar una mayor concentración de mercado, pasando de tres a solo dos proveedores, los que además están integrados verticalmente.

Para la demandada, la demanda debía ser desestimada, en tanto no se había probado que la fusión le hubiese producido un daño a la demandante, pero además se había conducido con negligencia procesal al esperar cuatro años para cuestionar la fusión. La demandada alegó además la “weakened-competitor defense”, alegando que, de no haberse producido la fusión, CMI sería un competidor débil que no estaría en condiciones de tener un impacto competitivo y que no existían alternativas competitivas para CMI distintas a la fusión.

La Corte Distrital de primera instancia resolvió a favor de la demandante en todos los extremos. En primer lugar, excluyó la evidencia presentada por la demandada respecto a las investigaciones conducidas y cerradas por el Departamento de Justicia sobre la fusión, considerando que dicha evidencia podría resultar engañosa para el jurado. Asimismo, excluyó evidencia vinculada a la situación negativa financiera de CMI antes de la fusión, en tanto considero que la misma no podía acreditar la “weakened-competitor defense”.

El Departamento de Justicia se incorporó al proceso para señalar que debían evaluarse cinco (5) factores para determinar la conveniencia de una medida de desinversión: (i) si los activos enajenados serían suficientes para crear un negocio que reemplace la competencia perdida, (ii) si el comprador de los activos tendría el incentivo para competir en el mercado relevante, (iii) si el comprador de los activos tiene la capacidad para competir en dicho mercado en el futuro, (iv) si es probable que la desinversión en sí genere daño competitivo, y (v) si la venta de activos es estructurada de forma tal que permita al comprador emerger como un competidor viable.

Basado en dicho esquema, el Departamento de Justicia presentó cuestionamientos a la medida, pues consideró que los cuatro últimos factores eran difíciles de medir en este caso. No es claro si es que permitir por ejemplo que los activos sean adquiridos por la demandante no generaría un daño a la competencia, al crear otro agente integrado verticalmente. Ello particularmente respecto a la planta ubicada en Towanda, Pensilvania. La demandada alegó en base a ello, que no podría ordenarse la medida sin antes conocer quién sería el comprador de este activo.

Sin perjuicio de estos cuestionamientos, la primera instancia accedió al pedido de la demandante, ordenando la desinversión, en tanto consideró la fusión como contraria a la Clayton Act al haber reducido sustancialmente la competencia y en su decisión final de marzo de 2019, ordenó la enajenación de la planta de Towanda. 

Al respecto, la primera instancia estimó que la demandante había logrado probar que la fusión tuvo como efecto reducir sustancialmente la competencia en el mercado, al crear un duopolio en la provisión de revestimientos para puertas que tuvo como consecuencia un incremento de precio y un declive de calidad, limitando las posibilidades de la demandante de adquirir las mismas para competir en el mercado.

Sobre la medida de desinversión, la primera instancia alegó que de no ordenarse la misma, el negocio de la demandante desaparecería luego de concluido el contrato con la demandada en 2021, lo que no podría ser valorizado económicamente. Consideró por tanto que dicha amenaza superaba el perjuicio que la medida causaría a la demandada y que existirían medidas para mitigarlo. Finalmente, consideró que la medida se justificaba en el interés público de reestablecer la competencia al crear un tercer proveedor de revestimientos.

Es interesante destacar que respecto a lo alegado por la demandada y el Departamento de Justicia sobre la necesidad de conocer antes al comprador de los activos, la primera instancia consideró necesario establecer una ejecución de la medida en dos partes. Primero, se ordenaría la medida y si esta fuera confirmada en apelación, se llevaría a cabo un proceso de subasta por los activos.

En segunda instancia, la Corte de Apelaciones confirmó que la primera instancia actuó dentro de la discrecionalidad que le es permitida al excluir del proceso la evidencia respecto a las investigaciones conducidas y cerradas por el Departamento de Justicia sobre la fusión en 2012 y 2015. La Corte de Apelaciones señala precisamente que la demandada no puede usar dicha inacción por parte del Departamento de Justicia como una confirmación de legalidad o una prueba de inocencia.

Sobre la medida de desinversión, la Corte de Apelaciones determinó que la misma fue emitida correctamente por la primera instancia. Consideró por tanto que la “pérdida del negocio” en este caso constituiría un daño irreparable para la demandante que no podría ser compensando económicamente. Además, confirmó que este daño solo podría ser evitado a través de la medida de desinversión, al no existir una medida conductual idónea menos gravosa.

Asimismo, la Corte de Apelaciones confirmó que la medida de desinversión no era desproporcional respecto al daño que causaría a la demandada, por considerar que los daños alegados por esta eran meramente especulativos y no habían sido debidamente probados.

Finalmente, la Corte de Apelaciones confirmó el criterio de establecer una ejecución de la medida en dos partes. Consideró que, de los hechos del caso, era probable que existan interesados en los activos una vez que la medida quede confirmada, siendo que ello era un criterio usado en otros casos promovidos por acción pública. Confirmó también que existía base para creer que el activo a enajenar sería suficiente para incrementar la competencia y por tanto servir al interés público.

La corte señala además que si bien no resultaría ideal que la demandante adquiriese el activo y constituya por tanto un tercer operador integrado, igualmente sería un escenario más competitivo y menos concentrado que el actual, donde solo existen dos operadores integrados.

Debe precisarse que la primera instancia concedió a la demandante un monto de casi USD 40 millones por daños generados de la fusión, pero además casi USD 140 millones por lucro cesante en caso no se ejecutase la medida. Estos últimos fueron desestimados en apelación, al haberse ordenado la desinversión.

La sentencia señala además que este es el caso perfecto para justificar una medida como esta, en tanto la fusión cuestionada derivó en un duopolio, donde ambas empresas están integradas verticalmente y existe evidencia de que podrían amenazar la supervivencia de competidores “aguas abajo”, como la demandante.

Este caso abre la “ventana” a acciones similares en las cortes de Estados Unidos por competidores y clientes, que busquen “regresar el huevo al cascarón” en fusiones que ya pasaron por el escrutinio de la autoridad competente. El precedente abre así una “ventana” peligrosa que genera incertidumbre en este tipo de procesos, pero además invita al oportunismo de quienes buscan adquirir los activos objeto de enajenación. Las observaciones que fueron planteadas por el Departamento de Justicia parecen haber estado en el camino correcto. 

Si bien actualmente en Perú no se permitiría una “ventana” de este tipo a terceros, jurisprudencia internacional como la descrita podría sembrar dudas respecto a cuan “intocables” son las fusiones ya concretadas o la posibilidad de que las mismas sean “revisadas” en vía judicial. 

Dado que en el país estamos en una etapa de definición e implementación de este nuevo régimen, no puede descartarse aún un cambio normativo en dicho sentido, incentivando acciones judiciales que busquen “regresar el huevo al cascarón” o revisar las operaciones que “escaparon” al control. En ese contexto, el que la operación “haya pasado”, puede no ser una garantía de que lo peor ya pasó.

La decisión comentada puede encontrarse aquí.


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