La falacia de la distribución justa y equitativa del espectro

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Publicación BFE+

Un reciente proyecto de ley viene remeciendo a los medios de comunicación y empresas de telecomunicaciones en Perú[1]. Se señala que su objeto es declarar que la distribución “justa y equitativa” del espectro radioeléctrico para la radio, la televisión y otros medios de comunicación (redes sociales), es de necesidad pública e interés nacional (artículo 1). Pero, además, como quien no quiere la cosa, al final del proyecto se contempla una disposición que permitiría la intervención temporal de medios de comunicación y servicios de telecomunicaciones por el Estado (artículo 4).

En su justificación se reúnen ideas confusas como: “el medio de comunicación es un servicio público de competencia de la Nación”, “el funcionamiento eficiente y democrático de los contenidos”, “la objetividad informativa que se expresan en su propia lengua, costumbres, y culturas de las comunidades amazónicas, andinas y entre otras de la Nación” (artículo 2). Luego de enunciar la referida justificación, se lista un conjunto de deberes del Estado que pueden entenderse como referencias para promover e impulsar el pluralismo y la diversidad en los medios (artículo 3), pero que poco o nada tienen que ver con la distribución (atribución y asignación de frecuencias) del espectro radioeléctrico.

Esto puede llevar a pensar, sencillamente, que se trata de una confusión de ideas y de asociaciones de conceptos, pero que existe la buena intención de promover e incentivar tanto el acceso a, como creación y difusión de, contenidos de índole local y/o regional.

Al respecto, en la lista de deberes del Estado que se enuncian en el artículo 3 del proyecto, se identifica un énfasis que indicaría que la principal preocupación en la propuesta es la diversidad y pluralidad en los medios de comunicación, más que la distribución del espectro o la operación de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Allí se indica que el Estado debe garantizar el desarrollo humano de poblaciones económicamente vulnerables dándoles acceso a las TICs; garantizar el derecho de las personas a comunicar sus pensamientos incluyendo la creación de medios de comunicación social y la producción de contenidos diversos; permitir la comunicación de diversas expresiones culturales con especial atención a comunidades amazónicas, andinas, indígenas y afro descendientes; garantizar que todas las comunidades y sectores de la población puedan desarrollar iniciativas de comunicación; incentivar la producción nacional de carácter cultural y educativo, así como garantizar espacios y condiciones adecuadas para incrementar los contenidos de producción nacional; o fomentar la mayor cantidad de emisoras de radio y televisión con programación variada.

Adicionalmente, en la Exposición de Motivos se deja entrever que se esperaría que haya más espacio para la producción de contenidos y la generación de iniciativas de comunicación a nivel local o regional, que sean una fuente productiva y generadora de empleo. Así, se plantea que las telecomunicaciones, radio y televisión, y redes sociales tecnológicamente importantes, pueden ser una gran alternativa generadora de fuentes de trabajo en las comunidades amazónicas, andinas, gobiernos locales, regionales. También se menciona que el “derecho a la comunicación implica no solo el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información, sino también la posibilidad de producirla, divulgarla y convertirla en conocimiento”. En similar sentido, se propone que debe darse un tratamiento legal promotor a la radiodifusión comunitaria, que incluya procedimientos sencillos para obtener licencias, sin requisitos muy exigentes, con costos de licencia especiales, y con acceso a publicidad. Incluso se plantea establecer cuotas o porcentajes mínimos de producción audiovisual nacional que deben incluirse en la programación regular de los canales y radioemisoras.

Un proyecto de ley puede tener como objetivos legítimos superar una insuficiente diversidad de contenidos culturales y educativos en los medios de comunicación, y/o incentivar la producción de contenidos y la generación de iniciativas de comunicación y producción de contenidos de nivel local o regional, como fuente productiva y de trabajo.

Sin embargo, para alcanzar ese tipo de objetivos se requeriría de medidas mucho mejor enfocadas en una lógica de incentivos e inclusive, si se quiere, de subsidios, pero sin asociarlas confusa y erróneamente con una supuesta distribución justa y equitativa del espectro, como se hace en el proyecto de ley objeto de comentario.

En efecto, en la raíz de la propuesta existe una gran confusión sobre las distintas normas que en nuestro marco legal regulan de un lado los servicios de radio y televisión de señal abierta de un lado[2], y los servicios públicos de telecomunicaciones del otro[3]. Cada grupo de servicios está regulado por normas diferentes y tiene distintas reglas de asignación del espectro, que involucran procesos obligatorios de concurso o subasta en situaciones de escasez (la demanda por frecuencias supera la oferta disponible de las mismas)[4]. Asimismo, tanto las normas aplicables a la radio y televisión de señal abierta, como las aplicables a los servicios públicos de telecomunicaciones, establecen reglas específicas para limitar o impedir la tenencia concentrada de frecuencias de espectro por una misma persona o grupo económico[5]. La propuesta parece desconocer la existencia de estas normas[6].

Si la base de la propuesta fuera que esas normas no han funcionado, tendría que explicitarse de modo concreto en qué medida o para qué supuestos específicos han fallado. Por otro lado, más allá de frases y enunciados sin materialidad, tendría que definirse cómo correspondería proceder a la denominada distribución justa y equitativa, tanto en términos de prioridades, criterios, e incluso formas y etapas en que tendría que reasignarse el espectro, de ser el caso. Nada de esto se establece en el proyecto, ni tampoco se menciona en su Exposición de Motivos.

Por ello, la confusión presentada puede entenderse más bien en el sentido de que la llamada distribución justa y equitativa del espectro es una excusa para ocultar un objetivo muy distinto. Esta segunda lectura adquiere más respaldo cuando se encuentra que al final del proyecto de ley se propone, como cereza del pastel, que en situaciones de emergencia declarada el Poder Ejecutivo podrá:

  • Dictar medidas temporales que deberán ser cumplidas por los operadores, proveedores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones; y,
  • Asumir de manera temporal la prestación directa de determinados servicios o la explotación de ciertas redes de telecomunicaciones cuando sea necesario para mitigar los efectos del estado de necesidad y urgencia; señalándose que esto sólo sería con carácter excepcional y transitorio, respetando principios de proporcionalidad y razonabilidad.

No existe explicación de cómo se relaciona esta facultad con la mentada distribución justa y equitativa del espectro, ni tampoco un sustento legal ni menos constitucional que permita la atribución de semejantes facultades al Poder Ejecutivo respecto de los operadores de servicios de telecomunicaciones o sus redes. Inclusive asumiendo que el proyecto tuviera los objetivos bienintencionados que se han descrito previamente, esta medida no contribuiría en nada a lograrlos. En ese sentido, se trata de un agregado inconducente al supuesto objetivo de la ley propuesta y que vulnera principios básicos de un estado de derecho.

Como cierre, para la bitácora de las anécdotas, cabría preguntarse, ¿cómo se pretende que el Poder Ejecutivo asuma temporalmente la prestación directa de determinados servicios o la explotación de ciertas redes de telecomunicaciones, si el Estado no tiene experiencia en dirigir ni gestionar ninguna empresa de ese giro en las últimas tres décadas? ¿O habrá una intención velada de hacer quebrar a las empresas privadas para que luego el Estado vuelva a ser empresario de telecomunicaciones?


[1] Proyecto de Ley No. 269/2021-CR, presentado el 17 de setiembre de 2021. Ley que declara de necesidad pública e interés nacional la justa y equitativa distribución del espectro electromagnético y radioeléctrico en radio, televisión y otros medios de comunicación, y la transmisión en el territorio nacional.
[2] Ley de Radio y Televisión, Ley No. 28278, y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo No. 005-2005-MTC y sus modificatorias.
[3] TUO de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo No. 013-93-TCC y sus modificatorias; y TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo No. 020-2007-MTC y sus modificatorias.
[4] Para los servicios de radio y televisión abierta se tiene el artículo 11 de la Ley de Radio y Televisión, los artículos 7, 19 y 40 de su Reglamento, y el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias aprobado mediante Resolución Ministerial No. 187-2005-MTC-03 y sus modificatorias (PNAF). Para los servicios públicos de telecomunicaciones, se tiene el artículo 70 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, los artículos 121-123, 199, 203 y 209 del TUO del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, y el PNAF.
[5] En el caso de la radio y televisión abierta se tiene el artículo 22 de la Ley de Radio y Televisión. En el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones se tiene los artículos 27 y 85A de los Lineamientos de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones, Decreto Supremo No. 020-98-MTC, modificado por el Decreto Supremo No. 009-2006-MTC; y diversas normas que han ido estableciendo topes a las frecuencias de espectro que pueden tener los operadores, tales como el Decreto Supremo No. 011-2005-MTC (Fijan en 60 MHz la asignación de espectro a cada concesionario de los servicios troncalizado telefonía móvil y servicio de comunicaciones personales), el Decreto Supremo No. 020-2009-MTC, o la Resolución Ministerial No. 085-2019-MTC/01.03 (Fijan topes a la asignación de espectro radioeléctrico, por grupo de bandas, aplicable por operadora o grupo económico, en una misma área geográfica de asignación a nivel nacional, provincial y/o distrital), actualizada mediante Resolución Ministerial No. 757-2019-MTC/01.03.
[6]  Aun cuando en la Exposición de Motivos se incluye en la lista de otras normas del marco legal tanto la Ley de Radio y Televisión, como la Ley de Telecomunicaciones, afirmaciones contenidas en la misma Exposición, como la siguiente, llevan a esta conclusión: “La nueva ley debe garantizar que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios, tanto públicos, comerciales como comunitarios que reflejen el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad. Para lograrlo debe incluir medidas concretas para detectar y combatir la concentración de la propiedad de las frecuencias y cualquier otra práctica monopólica, incluyendo procedimientos transparentes para la asignación de frecuencias”.

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