El “privilegio” es el menos “privilegiado” en la regulación sobre práctica de prueba

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En la etapa de exhibición de documentos, es común que las partes aleguen la excepción de privilegio legal para no exhibir determinados documentos solicitados por la contraparte. El privilegio legal se alegua principalmente para intentar proteger documentos que se han elaborado en el marco de o tienen contenido vinculado a un asesoramiento legal, ya sea para el arbitraje en específico o para cualquier otro tema.

Ante esa circunstancia, los Tribunal Arbitrales en lugar de denegar liminarmente la exhibición de dichos documentos, lo que suelen hacen (ante el desconocimiento del contenido de los documentos específicos) es ordenar un “registro de privilegios” (privilege log). Esto funciona de la siguiente manera: si una de las partes invoca el privilegio legal, podrá crear un privilege log, indicando (1) cuál es el documento para el que se invoca el privilegio; (2) cuál es su contenido; y, (3) cuál es el fundamento bajo el derecho que considera aplicable para invocar tal privilegio. Luego, la contraparte tendrá la oportunidad de responder los fundamentos brindados por la parte que alegó la aplicación del privilegio. Y finalmente el Tribunal decidirá si dichos documentos se encuentran protegidos o no por el privilegio. Es aquí donde se abre la discusión.

Para que el Tribunal pueda decidir si los documentos se encuentran protegidos por el privilegio, primero, él mismo tendrá que determinar cuál es el derecho aplicable que utilizará para tomar su decisión. En este escenario, existen 2 posibilidades: (1) si coinciden en aplicar el mismo derecho, entonces el Tribunal podría optar por aplicar dicho derecho; o, (2) si las partes aplican derechos distintos, entonces el Tribunal deberá aplicar uno de ellos y no uno distinto.

Como veremos a continuación, existe una gran incertidumbre en cuanto a cuál debería ser el derecho aplicable por el Tribunal Arbitral para decidir sobre el privilege log en el arbitraje internacional comercial y de inversiones, toda vez que la mayoría de las leyes nacionales de arbitraje y reglas de arbitraje institucional guardan silencio sobre este punto[1]. No todas las posibilidades que tiene el Tribunal son igual de convenientes y veremos por qué.

I. Si las partes coinciden en aplicar el mismo derecho al
privilege log, el Tribunal aplicará dicho derecho

Las partes son libres de acordar entre ellas un marco legal para abordar las cuestiones probatorias, incluido el derecho aplicable al privilege log. Es recomendable que en la Orden Procesal 1, que suele contener las Reglas del Arbitraje, las partes puedan llegar a un acuerdo sobre el derecho aplicable a las reclamaciones de privilegios (sobre si es un caso con documentación voluminosa como los arbitrajes de construcción). Sin embargo, esto suele ser muy poco probable en la práctica[2]. Sin perjuicio de ello, esto se puede hacer en cualquier etapa del procedimiento, por lo que, las partes podrían esperar hasta que haya surgido realmente una reclamación de privilegio para llegar a un acuerdo sobre el derecho aplicable.

En ese sentido, si en sus escritos de privilege log las partes alegan la aplicación del mismo derecho (local o internacional), a pesar de que realicen interpretaciones distintas de dicho derecho, el Tribunal debería aplicar el derecho invocado por las partes y no uno distinto. Esto porque tranquilamente puede entenderse que hay una coincidencia entre las posiciones de las partes. No debería ser necesario que las partes suscriban un acuerdo expreso sobre el derecho aplicable y se lo notifiquen al Tribunal.

Además, si el Tribunal determina que el derecho aplicable al privilege log es uno distinto al invocado por las partes, podría estar vulnerando el derecho al debido proceso de las partes, pues estaría decidiendo sobre un punto que no ha sido controvertido por las partes (toda vez que las partes no estarían controvirtiendo el derecho aplicable, sino únicamente su interpretación). Esta regla tiene mayor importancia en la etapa de exhibición de documentos, que se rige principalmente por el acuerdo de las partes y el Tribunal únicamente interviene cuando las partes no hayan podido llegar a un acuerdo.

II. Si las partes invocan distintos derechos aplicables al
privilege log, el Tribunal no puede aplicar un derecho
distinto a los invocados

En ausencia de un acuerdo entre las partes, la mayoría de las leyes nacionales de arbitraje y las reglas de arbitraje institucional establecen que el Tribunal tiene la facultad de decidir sobre cuestiones probatorias (que incluye las reclamaciones de privilegio)[3]. Como se ha señalado, dicha facultad tiene como límite el acuerdo de las partes. Sin embargo, ¿qué pasa si las partes no han llegado a un acuerdo sobre el derecho aplicable al privilege log?

El artículo 9 inciso 2(b) de las Reglas IBA sobre Práctica de la Prueba en Arbitraje Internacional, que es la norma de soft law a la que más recurren las partes para regular el tratamiento de la evidencia en arbitrajes internacionales comerciales o de inversiones, señala que “[e]l Tribunal Arbitral podrá excluir […] la exhibición de cualquier Documento […] por […] existencia de impedimento legal o privilegio bajo las normas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el Tribunal Arbitral. Esto quiere decir que el Tribunal tiene la facultad específica de determinar el derecho aplicable a las reclamaciones de privilegio.

Sin embargo, dicha facultad del Tribunal no es ilimitada, pues debería elegir uno de los derechos aplicables invocados por las partes y no otro. Y para tomar la decisión sobre qué derecho aplicar, deberá seguir los siguientes principios: (i) brindarles a las partes un trato igualitario; y, (ii) proteger el derecho de defensa de las partes. Esto no está alejado de lo señalado por las mismas Reglas IBA (que recoge la práctica arbitral internacional) en su artículo 9 inciso 3: “el Tribunal considerará […] aplicar el derecho aplicable invocado por las Partes, así como la necesidad de brindar a ambas un trato igualitario que les permita, de la mejor manera posible bajo las reglas aplicables, ejercer su derecho de defensa.

A la luz de dichos principios, la práctica arbitral ha utilizado los siguientes criterios que son los más convenientes para determinar el derecho aplicable: (i) la protección de las expectativas de los litigantes; y, (ii) la ley más favorable[4].

Si se aplica el criterio (i), se elegirá el sistema legal de privilegio que tuvieron en cuenta las partes al momento de elaborar los documentos intercambiados con sus abogados[5]. Esto porque las partes esperan que las reglas de privilegio que consideran aplicables al momento de elaborar los documentos no cambien en función del mecanismo de resolución de disputas que puedan elegir después[6]. Por ello, es más conveniente que sean las mismas partes quienes sustenten cuál es el derecho aplicable a sus pedidos de privilegio y que (en caso de discrepancia) el Tribunal elija uno de los invocados por las partes, en lugar de que el Tribunal les imponga un derecho aplicable que no ha formado parte de las expectativas de ninguna de las partes al obtener asesoramiento legal.

Si se aplica el criterio (ii), se elegirá siempre el derecho que sea más favorable a la protección del privilegio de los documentos[7]. De esta manera, se busca darles un trato igualitario a ambas partes, nivelando el nivel de protección del privilegio alegado[8]. El ICDR Guidelines for Arbitrators Concerning Exchanges of Information; y, la Convención de la Haya sobre Evidencia en Asuntos Civiles y Comerciales han recogido expresamente el criterio del derecho más favorable[9]. Si bien es conveniente elegir uno de los derechos invocados por las partes, también hay que tener en cuenta que la parte cuyo derecho invocado tenía un estándar de protección más bajo puede ver afectada su expectativa de que se aplique un estándar más favorable a la exhibición de documentos y no al privilegio de los documentos [10].

Se recomienda no aplicar un derecho distinto al invocado por las partes, toda vez que el Tribunal Arbitral debe evitar sorprender a las partes, sobre todo cuando se han basado en determinadas normas mínimas de protección[11]. De lo contrario, podría afectarse el derecho de defensa de las partes, pues podría estarse afectando su derecho a recibir asesoramiento legal en confidencialidad conforme al derecho que consideró aplicable al momento de recibir la asesoría. En todo caso, si no se va a acoger alguno de los derechos invocados, es más conveniente que sea el derecho invocado que sea más favorable a proteger el privilegio. De esta manera, se protege la ejecución del laudo, evitando arriesgarse a una futura anulación[12].



[1] R. Marghitola, ‘Document Production in International Arbitration’, (Kluwer Law International, 2015), p. 24.
[2] Zara Shafruddin, ‘Privilege in International Arbitration’, en Carlos González-Bueno (ed), 40 under 40 International Arbitration (2018), (© Carlos González-Bueno Catalán de Ocón; Dykinson, SL 2018), pp. 300 y 307.
[3] Artículo 19 (2) de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 de la Comisión de Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas (revisada en 2006), que ha sido adoptado por las leyes nacionales de países del common y civil law. Apéndice IV (Técnicas de Gestión de Casos) de las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 2017.
[4] Diana Kuitkowski, ‘The Law Applicable to Privilege Claims in International Arbitration’, Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2015, Volume 32 Issue 1) pp. 88 y 95.
[5]  Este criterio también está recogido en las Reglas IBA, artículo 9, inciso 3.
[6] Diana Kuitkowski, ‘The Law Applicable to Privilege Claims in International Arbitration’, Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2015, Volume 32 Issue 1) pp. 90-91.
[7]  Richard M. Mosk & Tom Ginsburg, Evidentiary Privileges in International Arbitration, 50 International and Comparative Law Quarterly (2001), p. 381.
[8]    Craig Tevendale & Ula Cartwright-Finch, Privilege in International Arbitration: Is It Time to Recognize the Consensus? 26(6) Journal of International Arbitration (2009), p. 834.
[9]   ICDR Guidelines for Arbitrators Concerning Exchanges of Information, artículo 7. Hague Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, artículo 11.
[10]     Henri C. Alvarez, Evidentiary Privileges in International Arbitration, in International Arbitration 2006: Back to Basics? (Albert Jan van den Berg ed., ICCA Congress Series No. 13, Montreal 2007), p. 686.
[11]     Craig Tevendale & Ula Cartwright-Finch, Privilege in International Arbitration: Is It Time to Recognize the Consensus? 26(6) Journal of International Arbitration (2009), p. 829.
[12]     Diana Kuitkowski, ‘The Law Applicable to Privilege Claims in International Arbitration’, Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2015, Volume 32 Issue 1) pp. 89-90.

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