En búsqueda de “la normatividad vigente”: ¿El INDECOPI “mató” al “octógono” de Grasas Trans?

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Publicación BFE+

Mucho se ha dicho la semana pasada sobre la obligación de colocar el “octógono” de grasas trans en ciertos productos, a raíz de una reciente decisión de la última instancia en la materia de INDECOPI. Más allá de la “bulla” relacionada al caso y acusaciones que carecen de sustento, lo cierto es que esta decisión no ha resuelto el problema generado por la inexistencia de una “normatividad vigente” que establezca si existe o no algún nivel de tolerancia de contenido de grasas trans para que sea exigible esta obligación. INDECOPI no ha “matado” al “octógono” de grasas trans y el problema está lejos de encontrar una solución.

Al respecto, la Resolución No. 0134-2021/SDC-INDECOPI emitida por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del INDECOPI revocó una sanción impuesta a Panificadora Bimbo del Perú S.A. al considerar que no incurrió en una infracción, pues considera que dado el bajo contenido de grasas trans en el producto “Pan Blanco Sin Bordes” la empresa no estaba obligada a colocar el “octógono” que indica “Contiene grasas trans: Evitar su consumo”.  

Desde su reciente publicación, la resolución ha causado una ola de reacciones negativas, generando que el propio Presidente de INDECOPI cuestione la decisión tomada en mayoría por la Sala y solicite se investigue la imparcialidad de sus integrantes por posibles conflictos de interés con la industria. Asociaciones de consumidores se sumaron a este cuestionamiento. Finalmente, el Ministerio de Salud (MINSA) se pronunció señalando que “interpondrá un recurso legal” contra esta decisión, pues consideran que el “octógono” debe incluirse en todos los productos que contengan grasas trans sin importar su cantidad.

¿Por qué genera rechazo esta decisión? ¿Lo resuelto por INDECOPI es ilegal? ¿Ha “matado” acaso el INDECOPI al “octógono” de Grasas Trans? Más allá de alegaciones generales sobre salud pública y acusaciones sin base sobre una supuesta “parcialidad” a favor de la empresa, los cuestionamientos a la decisión han evitado entrar al fondo de la discusión aplicable a este caso. Ello es talvez porque se trata de una discusión compleja y que tiene que ver con una frase complicada: “según la normatividad vigente”.

El origen del problema es la deficiente remisión normativa que hace el Reglamento de la Ley No. 30021 – Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, aprobado por el Decreto Supremo No. 017-2017-SA. De acuerdo al artículo 10 de la ley, este reglamento debía establecer “parámetros técnicos” para la aplicación de la obligación de consignar advertencias sanitarias en la publicidad y publicidad en empaque de productos (los “octógonos”).

Así lo hizo el Reglamento en su artículo 4 al momento de establecer desde qué cantidad de sodio, azúcar o grasas saturadas será obligatorio incluir los respectivos “octógonos” en cada producto, pero al momento de establecer lo correspondiente para las grasas trans simplemente señaló “Según la normatividad vigente”. ¿Qué debe entender la industria e INDECOPI entonces por “la normatividad vigente”?

Es evidente que si existiera una norma sectorial de desarrollo específica que estableciera algún o ningún nivel de tolerancia respecto al contenido de grasas trans en un producto para que este deba llevar la advertencia “Contiene grasas trans: Evitar su consumo”, sería tan sencillo como contrastar la cantidad de grasas trans en el producto para determinar la obligación y de ser el caso la infracción. Sin embargo, dicha norma específica no ha sido emitida.

Al respecto, mediante Decreto Supremo No. 033-2016-SA se aprobó el Reglamento que establece el proceso de reducción gradual hasta la eliminación de las grasas trans en los alimentos y bebidas no alcohólicas procesados industrialmente. Como su nombre indica, en su artículo 6 este reglamento establece plazos de adecuación para la reducción del contenido de grasas trans hasta llegar a su eventual eliminación. Este reglamento sin embargo no establece un nivel de “tolerancia” de grasas trans en productos que deba ser superado para que surja la obligación de consignar el respectivo “octógono”.

A pesar de ello, el artículo 2 del Manual de Advertencias Publicitarias señaló que los “octógonos” para las grasas trans se rigen por el Decreto Supremo No. 033-2016-SA. Es por esta razón que, ante la ausencia de una norma específica, la Sala del INDECOPI se remite a este último reglamento y en particular a su artículo 4 que establece lo siguiente:

Artículo 4.- Del régimen jurídico

Toda disposición relativa a la alimentación saludable tendrá
como referente, las Directrices emitidas por el Codex
Alimentarius, en concordancia con las disposiciones establecidas
en el Decreto Legislativo Nº 1062, Ley de Inocuidad Alimentaria,
el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos
y Bebidas, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-98-SA y sus
normas modificatorias, el Reglamento de Alimentación Infantil,
aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2006-SA y demás
normasconexas relacionadas.

La posición de la Sala en este caso es que estas normas “referentes para toda disposición relativa a alimentación saludable”, son también aplicables para hallar este elusivo “parámetro de tolerancia”. Dado que las normas ahí citadas tampoco señalan dicho parámetro, la búsqueda de la Sala por la “normatividad vigente” va más allá y la lleva a aplicar la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo No. 007-98-SA, que señala:

“En tanto no se expida la norma pertinente, la fabricación de los
alimentos y bebidas se rige por las normas del Codex
Alimentarius aplicables al producto o productos objeto de
fabricación y, en lo no previsto por éste, lo establecido por la
Food And Drug Administration de los Estados Unidos de
Norteamérica (FDA)”.

Siendo que el Codex Alimentarius tampoco establece un parámetro de tolerancia para las grasas trans a fin de aplicar la obligación de consignar el respectivo “octógono”, la Sala finalmente encuentra la “normatividad vigente” en las normas de la Food And Drug Administration de los Estados Unidos de Norteamérica (FDA). Estas establecen la posibilidad de declarar que un producto contiene “0” gramos de grasas trans cuando el mismo tiene menos de 0.5 gramos de grasas trans por porción. En base a ello, la Sala señala que si un producto no supera dicha “tolerancia” no está obligado a consignar el “octógono” que indica “Contiene grasas trans: Evitar su consumo”.

Si bien es primera vez que la Sala aplica este criterio para evaluar la obligación de consignar el “octógono” de grasas trans, en casos anteriores la Sala ha optado por aplicarlo al momento de evaluar la veracidad de afirmaciones publicitarias que buscaban destacar más bien el nulo contenido de grasas trans (ej. “0% grasas trans”). De hecho, la denunciada hizo referencia a estos precedentes al momento de solicitar se aplique este parámetro de “tolerancia” a este caso. Es claro sin embargo que no es lo mismo aplicar un criterio de “tolerancia” respecto a lo que “puedo decir” de mi producto, que aplicarlo respecto a lo que “debo declarar” sobre el mismo.   

Como el lector coincidirá, el camino que toma la Sala para encontrar la “normatividad vigente” es uno bastante largo y que pasa por aplicar varias remisiones normativas. El otro camino que tenía la Sala era considerar que al no existir una tolerancia o parámetro específico en la normativa nacional y en particular en el Decreto Supremo No. 033-2016-SA, la “normatividad vigente” no admite ningún nivel de tolerancia y que por ello la presencia de cualquier cantidad de grasas trans en el producto obliga a colocar el “octógono” correspondiente.

Este último camino es el que sustenta el voto en discordia emitido en este caso por la vocal Roxana Barrantes, quien considera que la sanción impuesta por la primera instancia debió confirmarse. Como indica el referido voto, el Decreto Supremo No. 033-2016-SA no indica ningún parámetro de “tolerancia” de grasas trans que permita no incluir el respectivo octógono, sino que establece un plazo de adecuación hasta la prohibición absoluta de comercialización de productos que las contengan. La posición concluye que mientras puedan comercializarse productos con grasas trans, estos deberán llevar el respectivo “octógono” independientemente de la cantidad de grasas trans en ellos.

La opción de la Sala en mayoría por tomar el “camino largo” puede ser discutible, pero lo cierto es que hasta que exista una norma específica que precise si existe o no algún nivel de “tolerancia” para esta obligación se mantiene la incertidumbre respecto a qué debe entenderse por esta “normatividad vigente” y hasta donde puede ir INDECOPI para encontrarla. La incertidumbre siempre generará discrecionalidad y en ese terreno siempre habrá espacio para que algunos puedan considerar una decisión como parcializada, incorrecta o injusta.

Una vez se asiente el polvo levantado por la controversia, el camino a futuro para corregir este problema es que finalmente se emita la regulación que pueda cubrir el vacío que genera la remisión a la “normatividad vigente”. Idealmente, esta regulación debería admitir algún nivel de “tolerancia” o “razonabilidad”.

Esa posibilidad es cada vez más lejana, considerando que a raíz de este caso el MINSA ya adelantó que considera que la obligación de consignar el “octógono” es una absoluta que no admite ningún nivel de tolerancia. Lo cierto es que la búsqueda por la “normatividad vigente” no ha terminado con la decisión de INDECOPI y el problema está más vivo que nunca.

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