El precio del silencio: El problema de no pactar ley aplicable a la cláusula arbitral

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Publicación BFE+

“Quien calla otorga”, conocido refrán popular, advierte del peligro del silencio. El que no expresa su parecer y se mantiene callado, acepta verse sometido a la decisión de otro. Precisamente, el hecho de no acordar expresamente la ley aplicable a la cláusula arbitral trae como consecuencia que las partes se vean sometidas a la incierta y variante voluntad de los tribunales. Su silencio puede generar no solamente que pierdan o ganen la disputa, sino que puede impedir la ejecución efectiva del laudo.

Aunque en los últimos años hay una mayor preocupación por construir buenas cláusulas arbitrales, la práctica usual continúa siendo que las partes no pacten la ley aplicable al convenio arbitral. Si bien el principio de validación se configura como una alternativa de solución que protege la voluntad de las partes ante la falta de pacto expreso, existen escenarios sofisticados en los cuales este mecanismo no es suficiente. 

Este problema ha quedado evidenciado a la luz de la reciente decisión de la Corte Suprema de Reino Unido sobre el caso Kabab-Ji SAL v. Kout Food Group. La Corte se ha negado a ejecutar el laudo de US$ 6,7 millones, ya que determinó que las partes pactaron que la ley aplicable a la cláusula arbitral era la inglesa y, bajo ella, Kout Food Group no sería una parte no signataria del acuerdo.

Esta realidad obliga a repensar la práctica usual, pues la manera más sencilla de evitar potenciales controversias jurisdiccionales es no callar y acordar de forma expresa la ley aplicable al convenio arbitral.

I. La eterna discusión sobre la ley aplicable al convenio arbitral

El principio de separabilidad determina que el contrato principal y el convenio arbitral son dos contratos distintos y, por tanto, separables. En ese sentido, las partes, en ejercicio de su autonomía, pueden escoger la ley aplicable al acuerdo arbitral. Esta labor resulta fundamental, porque, como demuestra la práctica internacional, no solo puede hacer la diferencia entre ganar o perder una dispuesta internacional, sino que puede impedir la ejecución de un laudo.

Sin embargo, no es usual que las partes pacten expresamente la ley aplicable a la validez de la cláusula arbitral. Frente a esto, la doctrina, jurisprudencia y legisladores se han visto forzados a crear reglas que suplan el silencio de las partes. En líneas generales, las reglas más usadas son las siguientes: (i) la ley aplicable al contrato principal y (ii) la ley de la sede del arbitraje.

Por un lado, se ha propuesto que debe primar la ley del fondo aplicable al contrato principal.[1] Los principales defensores de esta postura señalan que traería como ventaja garantizar la unidad del régimen concerniente a las relaciones entre las partes y reducir la posibilidad de conflicto entre las leyes.

No obstante, esta alternativa se aparta del principio de separabilidad del convenio arbitral y entra en contradicción con el Art. V(1)(a) de la Convención de Nueva York, así como los Arts. 34 y 36 de la Ley Modelo CNUDMI.[2]

Por otro lado, se ha planteado la utilización de la ley de la sede del arbitraje. Esta propuesta ha sido acogida por diversos cuerpos normativos a nivel internacional (como la Convención de Nueva York y la Convención de Ginebra), así como a nivel jurisprudencial.[3]

Sin embargo, esta alternativa también ha sido objeto de serios cuestionamientos. Así, se ha señalado que (i) olvida el carácter contractual del arbitraje y se enfoca únicamente en aspectos procedimentales; y (ii) confunde la ley aplicable al acuerdo arbitral con la ley del procedimiento arbitral.[4]

Ante las deficiencias y críticas que presentan ambas propuestas, “tanto leyes como cortes nacionales, además de tribunales arbitrales, han empezado a acoger con mayor frecuencia el principio de validación[5]. Conforme a este principio, ante la falta de pacto de las partes, se debe aplicar como ley aplicable al convenio arbitral aquella que le dé validez a dicho acuerdo.

Como explica Born, “el principio de validación se basa fundamentalmente en la intención de las partes: da efecto a la intención auténtica y objetiva de las partes al celebrar un acuerdo de arbitraje internacional, en lugar de ignorar esa intención sobre la base de la elección formal de la ley y otros análisis[6].

En principio, esta tercera vía se trata de una solución eficiente, que respeta el propósito de las partes y que ha alcanzado consenso a nivel internacional; sin embargo, como explicaremos en la siguiente sección, existen escenarios en los que para ciertos tribunales no resulta suficiente.

II. La controvertida decisión en el caso Kabab-Ji SAL v. Kout Food Group

En 2001, la cadena de restaurantes libanesa Kabab-Ji SAL (en adelante, “KJS”) cedió el uso de su marca a la empresa Al Homaizi Foodstuff Company mediante la celebración de un contrato de desarrollo de franquicia. Para los propósitos de este artículo, cabe resaltar tres (3) disposiciones de este contrato:

(i) La cláusula general de ley aplicable que establecía a la ley inglesa como la que regía el contrato.

(ii) La cláusula arbitral que indicaba que cualquier disputa sería resuelta mediante arbitraje CCI con sede en Paris (Francia), pero no señalaba cuál era la ley de validez sustantiva aplicable.

(iii) “No oral modification Clauses” (“cláusulas NOM”), las cuales establecían que cualquier modificación contractual debía ser realizada por escrito.

Posteriormente, en 2005, Al Homaizi se convirtió en subsidiaria de la empresa kuwaití Kout Food Group (en adelante, “KFG”).

En 2015, KJS inició un arbitraje únicamente contra KFG, reclamando el uso inadecuado de su marca. En septiembre de 2017, el Tribunal Arbitral determinó que se debía aplicar (i) la ley francesa para determinar si KFG estaba vinculado al convenio arbitral y (ii) la ley inglesa para decidir si KFG había adquirido derechos y obligaciones sustantivas bajo el contrato de franquicia.

En base a estas premisas, la mayoría del Tribunal decidió que KFG era parte del acuerdo arbitral y que hubo una “novación por adición”, ya que, a través de sus actos, KFG se convirtió en parte del contrato de franquicia. El laudo ordenó a KFG pagar US$ 6,7 millones más intereses a KJS por incumplimiento del contrato.

Ante esto, KFG inició un procedimiento de anulación de laudo ante la Corte de Apelación de Paris, en el cual argumentó que las partes sí habían pactado que la ley aplicable a la cláusula arbitral era la inglesa. La Corte desestimó esta solicitud e indicó que una cláusula general de ley aplicable es insuficiente para establecer la ley correspondiente a la validez sustantiva de la cláusula arbitral, esto en tanto el convenio arbitral es independiente del contrato principal[7].

De forma paralela, KJS inició el procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudo arbitral ante las cortes de Reino Unido. Sin embargo, en contraste con el razonamiento francés, la Corte de Apelación determinó que (i) las partes sí habían acordado de manera expresa que la ley inglesa era la aplicable al convenio arbitral y (ii) que, bajo ley inglesa, en ausencia de modificación escrita, no podía considerarse que KFG se haya convertido en parte del contrato.

Ahora bien, en la reciente sentencia del 27 de octubre de 2021, la Corte Suprema de Reino Unido ha confirmado lo dicho por la Corte de Apelación y ha arribado a las siguientes conclusiones:

(i) La cláusula general de ley aplicable es suficiente para determinar la ley aplicable al convenio arbitral, en tanto esta cláusula es parte del contrato. Esta postura es coincidente con la decisión previa de la Corte Suprema de Reino Unido en el caso Enka[8].

(ii) El principio de validación presupone la existencia de un acuerdo entre las partes para resolver sus disputas mediante arbitraje. Dado que la controversia gira en torno a la inclusión de KFG como parte del contrato, contrario a lo argumentado por KJS, el principio de validación no resulta de aplicación.

(iii) Bajo la ley inglesa, las cláusulas NOM son un obstáculo insuperable para el argumento de novación por adición planteado por KJS.

Aunque realizar un análisis de esta decisión excede los límites de este artículo, lo cierto es que las premisas y posturas de las cortes francesas e inglesas son manifiestamente contrarias. De esta forma, la falta de elección expresa de la ley aplicable a la cláusula arbitral resultó ampliamente perjudicial para ambas partes, quienes han tenido que continuar litigando por más de cinco (5) años y han obtenido resultados contradictorios complicando en exceso la ejecución del laudo.

III. ¿Cómo evadir el problema a futuro?

Como se ha podido apreciar, el no pactar la ley aplicable a la validez sustantiva de la cláusula arbitral puede generar situaciones ineficientes y contradictorias al fin práctico del arbitraje.

Esto es especialmente cierto en aquellas transacciones económicas en las que: (i) existe la potencialidad de que participen en la negociación y ejecución partes adicionales no signatarias; (ii) existen varios contratos coligados que pueden generar controversias complejas (multicontrato y/o multiparte); y, (iii) se decide incluir cláusulas NOM o de similares características que tienen diferentes interpretaciones dependiendo de cual sea el foro en el que se analice. 

La solución es aparentemente sencilla: acordar de forma expresa la ley aplicable al convenio arbitral. Sin embargo, como ya señalamos, la práctica usual continúa siendo el silencio, lo que deja vulnerable a las partes de que ocurran situaciones como las del caso Kabab-Ji SAL v. Kout Food Group.

Por ello, consideramos que es el momento de cambiar la práctica usual en el arbitraje internacional para que la regla sea siempre el acuerdo expreso. Esto puede generar algunas demoras adicionales a la hora de negociar el o los contratos en una transacción económica especifica. No obstante, los beneficios en seguridad jurídica y ahorro en tiempo y dinero muy probablemente superen cualquier costo que dicha negociación adicional podría implicar.


[1] Ver, por ejemplo: BLACKABY, N. et al. (eds.). Redfern and Hunter on International Arbitration. P. 3.12 (5th edition 2009).
[2] GAILLARD, E. & SAVAGE, J. (eds.) Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. ¶425 (1999)
[3] Ver, por ejemplo: BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. Volume 1: International Arbitration Agreements. Second Edition. Kluwer Law International, The Netherlands, p. 499.
[4] BANTEKAS, I. The Proper Law of the Arbitration Clause: A Challenge to the Prevailing Orthodoxy (2010) 27. En: Journal of International Arbitration, 1 at 8.
[5] BORN, Gary. International Commercial Arbitration. Op. Cit. 2014, p. 473.
[6] BORN, Gary. International Commercial Arbitration. Op. Cit. 2021, p. 615.
[7] Corte de Apelación de Paris, Decisión del caso Kout Food Group v. Kabab-Ji ,23 de junio de 2020, p. 5 (“Pursuant to a substantive rule of international arbitration law, the arbitration clause is legally independent from the underlying contract in which it is included either directly or by reference, and its existence and validity are interpreted, subject to the mandatory rules of French law and international public policy, according to the common will of the parties, without the need to refer to any national law […] The designation of English law as generally governing the Agreements and the prohibition on arbitrators not to apply a rule which would contradict the Agreements are not in themselves sufficient to establish the common will of the parties to submit the arbitration clauses to English law and thus to derogate from the substantive rules of international arbitration applicable at the seat of arbitration expressly designated by the parties”).
[8] Corte Suprema de Reino Unido, Decisión del caso Enka v. Insurance Company, 9 de octubre de 2020 ¶ 43 (“Where the contract also contains an arbitration clause, it is natural to interpret such a governing law clause, in the absence of good reason to the contrary, as applying to the arbitration clause for the simple reason that the arbitration clause is part of the contract which the parties have agreed is to be governed by the specified system of law”).

Milan Pejnovic

Ariana Novoa

Milan es Máster en Derecho (LL.M.) con concentración en Law & Economics, Law & Psichology, Arbitraje Comercial Internacional, Contratos de Consumo y Políticas Públicas por la Universidad de Harvard. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tiene amplia experiencia en las áreas de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, así como en el área de Arbitraje de Inversiones. También tiene experiencia en Derecho Internacional Privado, Derechos Reales, Responsabilidad Contractual y Extracontractual y Derecho, Economía & Psicología.

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