No todos los caminos llevan a Roma: los aciertos y desaciertos de las iniciativas regulatorias sobre la publicidad Estatal en el Perú.

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El pasado 12 de octubre de 2021 se publicó el Proyecto de Ley 440/2021-CR denominado “Ley que establece una nueva Ley de regulación de la publicidad estatal del Estado peruano” presentado a iniciativa de la congresista Gloria Montenegro del Partido Alianza para el Progreso – APP. Este proyecto es el más reciente “camino” adoptado por el Congreso de la Republica en su intento por llegar a formular un régimen regulatorio adecuado de la publicidad estatal. Y es que desde el año 2018, el Perú ha estado sumido en un intento vertiginoso compuesto de decenas de iniciativas legislativas enfocadas en reformar el régimen aplicable a esta materia originalmente previsto mediante Ley N° 28874 – Ley que Regula la Publicidad Estatal cuya mayor falencia – a criterio de los autores del Proyecto de Ley- es la falta de claridad en los conceptos que postula.

Uno de los “caminos” cuyo desacierto es quizás el más sonado fue la aprobación de la Ley N° 30793 – Ley que regula el gasto de publicidad del Estado Peruano, misma que fue declarada como inconstitucional mediante Pleno Jurisdiccional, Expedientes 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-PI/TC de 2018. La decisión del Tribunal Constitucional estableció que la decisión de prohibir “cualquier clase de publicidad estatal en medios de comunicación privada” tenía una finalidad legítima, esto es, eliminar la discrecionalidad y arbitrariedad en el gasto público de publicidad, aunque dicha prohibición absoluta resulte, a su vez, desproporcionada al existir medidas alternativas que no limitan irrazonablemente el derecho a la libertad de información. Así pues, consideró que existen medidas menos gravosas para tutelar la referida finalidad sin menoscabar las libertades informativas como, por ejemplo, “implementar controles más estrictos en los que se pueda analizar si es que efectivamente la publicidad estatal está siendo utilizada para atender los deberes fundamentales del Estado y no como un mecanismo de incentivo perverso para que los medios de comunicación sean serviles frente al gobierno”.

Ante ello, el Proyecto de Ley 440/2021-CR se propone como la alternativa que reivindique los estragos de la Ley N° 30793 y finalmente concrete un marco regulatorio adecuado para la publicidad estatal en el Perú. Para ello, este proyecto toma como base las disposiciones contenidas en la Ley N° 28874 – Ley que Regula la Publicidad Estatal y precisa principalmente sobre dos aspectos: (i) los casos de procedencia de contratación de publicidad estatal; y (ii) el procedimiento de autorización de la contratación de la publicidad estatal.

Sobre los casos de procedencia de contratación de publicidad estatal, el artículo 3 del Proyecto señala que las acciones de publicidad estatal estarán exclusivamente destinadas a seis objetivos a) incidir en el aumento de consumo y/o hábitos de consumo que “beneficien a la población”; b) promover unacultura preventiva en la sociedad respecto a los asuntos relacionados a la seguridad y salud pública, entre otros; c) informar acciones adoptadas en materia de salud, medio ambiente, uso de recursos naturales, seguridad, entre otros; d) la promoción de la educación y cultura en todas sus expresiones, así como de los valores cívicos y la defensa y respecto de los derechos de las personas; e) promover la participación ciudadana y las campañas de educación electoral; f) atender situaciones de emergencia por desastres y acciones de prevención de riesgos.

Al respecto, resulta positivo en términos de predictibilidad y seguridad jurídica que el proyecto plantee una lista taxativa de objetivos para los cuales puede utilizarse la publicidad estatal. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que esta herramienta muchas veces puede requerir ser reactiva, es decir, que su uso responda a situaciones específicas o coyunturales que bien podrían o no estar contenidas en el listado de seis objetivos planteados por la norma. Es importante que más allá de los supuestos previstos, se dote de criterios objetivos para el análisis de la procedencia de este tipo de publicidad (p.e. neutralidad política, transparencia, no discriminación, fiscalización, entre otros). Asimismo, resulta positivo también que el proyecto desarrolle con mayor incidencia el sentido y alcance de cada uno de los supuestos. Sin embargo, existen aún conceptos ambiguos como el contemplado en el literal a) antes descrito correspondiente a incidir en hábitos de consumo que “beneficien a la población” ¿qué se entiende por beneficioso para la población? ¿A criterio de quien se determina dicho beneficio?

Ahora bien, respecto del procedimiento de autorización de la contratación de la publicidad estatal, el Proyecto de Ley 440/2021-CR plantea que ello deberá llevarse a cabo no solo bajo responsabilidad del Titular del Pliego -como lo señalaba la Ley 28874- sino también bajo autorización y con sustento del área pertinente. Además de ello, deberá precisarse principalmente a) la causal de los casos de procedencia en los que se enmarca la propuesta de contratación; b) presentación de un plan sustentado de estrategia publicitaria; c) descripción de los objetivo, metas y justificación de las campañas institucionales; d) presupuesto para llevar a cabo las acciones de publicidad y su incidencia en las metas de la entidad.

Sobre el particular, es importante que el Proyecto plantee los criterios necesarios para definir la habilitación de realización de la publicidad, presupuesto a utilizarse, su impacto en la entidad, así como los resultados a los que conlleve. Sin embargo, resulta necesario hacer mayor énfasis en los mecanismos de transparencia, tal como el dispuesto por el artículo 7 del Proyecto que dispone la publicación de los contratos de publicidad en los respectivos portales de las entidades públicas, de modo que resulte accesible el seguimiento o fiscalización al proceso de contratación; así como también para dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, este nuevo “camino” emprendido por el Congreso de la República, aunque busca superar a sus antecesores, continúa dejando algunos cabos sueltos. El primero de ellos, no resulta claro el alcance de sus disposiciones respecto de todos los actores involucrados en la cadena de provisión de servicios publicitarios, es decir, si llega a ser oponible a otros agentes distintos del medio de comunicación como por ejemplo lo serían las agencias de creación, producción, etc. mismas que juegan un rol determinante. En segundo lugar, el artículo 6 que prevé las prohibiciones hace un esfuerzo por delimitar las circunstancias y condiciones de la contratación de publicidad estatal. Sin embargo, resulta laxo respecto a la necesidad de garantizar que la información difundida cumpla con los estándares mínimos de veracidad, no inducción a confusión, neutralidad política, entre otros, así como tampoco prevé las consecuencias de su inobservancia. En tercer lugar, el artículo 8 del Proyecto señala que “en la contratación de servicios publicitarios, las entidades y dependencias estatales sólo darán preferencia a los medios de propiedad estatal respecto de los medios de comunicación privados, si éstos acreditan debidamente sus condiciones de servicio, calidad, costo de mercado y cobertura”. Así pues, es indispensable que la norma que se apruebe señale expresamente la necesidad de asegurar la evaluación de contratación de medios de comunicación públicos o privados sin establecer tratamientos diferenciados o preferentes entre ellos, motivando su decisión en aspectos objetivos. Finalmente, un aspecto clave para esta regulación es la habilitación de mecanismos que permitan el cuestionamiento de irregularidades en el proceso de contratación de este tipo de servicios. Al respecto, aunque el artículo 5 del Proyecto plantea a manera de criterio general la necesidad de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento el proyecto no realiza un análisis detallado sobre si existe la necesidad de adecuar alguna de las vías y condiciones disponibles para ello de manera que se ajusten de manera más precisa a la naturaleza de la prestación particular.

Como se ha podido observar, a pesar de la existencia de una variedad de iniciativas legislativas a manera de “caminos” para llegar a una regulación de publicidad estatal idónea, las deficiencias – aunque distintas para cada uno de los “caminos” – han impedido en todos los casos que hasta el momento se cuente con una propuesta lo suficientemente sólida y efectiva.  Así pues, si los “caminos” no están correctamente delimitados, difícilmente conducirán a Roma.


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