“¿Lote a lote? La saga de las grasas trans cobra una nueva víctima navideña”

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En los últimos tres meses del año la discusión respecto a la comercialización de productos que contienen Grasas Trans ha estado en boca de muchos. En las últimas semanas las prohibiciones vinculadas a la presencia de Grasas Trans cobraron a su última víctima del año, pues INDECOPI prohibió la comercialización de cierta marca de panetones al considerar que los mismos contenían una cantidad prohibida de Grasas Trans. Esta medida ha sido levantada la semana pasada por INDECOPI, pero con un criterio que podría traer más problemas que soluciones.

Recordemos primero que en octubre de este año, una resolución de la última instancia de INDECOPI en materia publicitaria flexibilizó la obligación de colocar el “octógono” que indica “Contiene grasas trans: Evitar su consumo” en ciertos productos, pasando de una regla “absoluta” (tolerancia cero) a la aplicación de una tolerancia establecida por la Food And Drug Administration de los Estados Unidos de Norteamérica (FDA), que permite declarar como exento de grasas trans a un producto que contiene menos de 0.5 gramos de grasas trans por porción.

Dicha “flexibilización” causó que, en una medida sin precedentes en la historia de la autoridad, el propio presidente del INDECOPI emitiera un comunicado rechazando la decisión de un órgano resolutivo independiente como es la Sala Especializada en Defensa de la Competencia e incluso tuviera fuertes cuestionamientos sobre la independencia de los vocales que la integran. El propio Ministerio de Salud también se pronunció contra la decisión, al considerar que la obligación no admitía tolerancia alguna.

En lo que parecería ser una reacción a lo anterior, la Comisión de Protección al Consumidor No. 3 (CC3) del INDECOPI inició una investigación de oficio a un total de cuarenta y cinco (45) productos a fin de determinar si el contenido de grasas trans en los mismos superaba lo dispuesto en el Decreto Supremo No. 033-2016-SA. Importante precisar que esta obligación es distinta a la de consignar el “octógono” en la publicidad del producto y por tanto es evaluada por órganos del INDECOPI distintos a los que emitieron la decisión anterior.

A raíz de dicha investigación, a inicios de este mes se hizo público que la CC3 emitió medidas cautelares ordenando el cese de la comercialización, distribución y retiro del mercado de cinco (5) productos cuyo contenido de grasas trans superaría el establecido en la norma para que pueda permitirse su comercialización. Dentro de estos se encontraban dos marcas de panetones.

La semana pasada se hizo público que la CC3 por voto en mayoría modificó su medida cautelar a solicitud de uno de los proveedores afectados para el caso particular de los panetones, producto cuya ventana de comercialización se concentra precisamente en estas últimas semanas de cada año. Conforme a la información pública, la comercialización de los panetones quedaría permitida en base a un informe de ensayo elaborado por un laboratorio externo y aportado por el proveedor que demuestra que un lote específico de los panetones no contendría grasas trans.  

La medida implica además que todos los lotes futuros de este producto que pretendan ser comercializados por el proveedor estando vigente la medida cautelar, deban contar con un informe de ensayo emitido por un laboratorio externo, lo que además debe ser acreditado ante la CC3.

Si bien esta variación en la medida cautelar ha sido emitida a favor del proveedor para permitirle la comercialización de su producto, surgen cuando menos algunas dudas de la lógica detrás de la misma que podrían afectar la forma como se determina el cumplimiento de obligaciones en materia de protección del consumidor y otras frente al INDECOPI.

Si existe un informe independiente aportado por el administrado que demuestra que el producto no tiene grasas trans, ¿no se desvirtúa la infracción y correspondería levantar más bien la medida cautelar en aplicación de una presunción de licitud? Si la fórmula y el proceso que se usan para elaborar el producto no varían de lote a lote, ¿por qué tendría que evaluarse cada lote y acreditarse con un informe de ensayo?

La pregunta que más debe preocupar es si este es un criterio que se aplicará a futuro no solo al momento de evaluar el levantamiento o el cumplimiento de una medida cautelar, sino sobre todo al cumplimiento de la obligación en sí. Puede que algún fabricante tenga como práctica elaborar ensayos internos por cada lote que produce, pero difícilmente estos ensayos son encargados a un laboratorio externo para cada lote producido. ¿Sería eso necesario para acreditar que todo el producto en el mercado cumple con determinada obligación?

La norma no establece una exigencia de esta magnitud. Por el contrario, el Decreto Supremo No. 033-2016-SA establece más bien que los productos cuyo contenido de grasas trans supere los niveles señalados en la misma norma no obtendrá el registro sanitario correspondiente que habilita su comercialización. Se sobreentiende de ello que, al momento de solicitar dicho registro sanitario, el proveedor solo debe acreditar que los resultados de la evaluación a determinado lote tomado como muestra ubican la cantidad de grasas trans del producto por debajo de los límites legales permitidos. El proveedor no está obligado a volver a acreditar ante la autoridad ello por cada lote para mantener el registro sanitario.

El costo y el tiempo que ello demandaría no estaría justificado, pues razonablemente puede asumirse que, si no hay una variación en la fórmula o el proceso, los resultados obtenidos para un lote tomado como muestra deberían ser extrapolables al resto de lotes, sobre todo a los que ya se encuentran en comercialización en el mercado.

Cabe recordar que cuando se trata de obligaciones vinculadas al contenido o características de un producto alimentario, podemos estar ante miles de lotes que no solo se encuentran en el mercado si no que han sido elaborados y distribuidos desde que el producto inició su comercialización con la fórmula actual.

Con el criterio bajo comentario, se abre la posibilidad de que INDECOPI exija al proveedor acreditar “hacia atrás” las características de cada uno de los lotes que hubiera comercializado desde la entrada en vigor de la respectiva obligación. Es poco probable que los proveedores estén preparados para tremenda exigencia y no deberían estarlo, pues atenta contra los principios de presunción de licitud y de razonabilidad.


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