Un paso para atrás en el control de concentraciones en el Perú

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Según la normativa vigente a la fecha, todas las operaciones de concentración empresarial que no hubieran sido cerradas al 01 de marzo de 2021 y en las que las partes involucradas superaran los umbrales de notificación establecidos debían ser informadas al Indecopi para su evaluación. En función de ello, tanto las entidades públicas involucradas como los agentes económicos se han venido preparando para la implementación del sistema, lo cual ha incluido la publicación para comentarios del proyecto de Reglamento del Decreto de Urgencia No. 013-2019 (el “D.U.”) del Ministerio de Economía y Finanzas. 

Sin embargo, es posible que esta preparación resulte en parte inútil frente a una nueva norma promovida con el Congreso que busca introducir cambios que representan un retroceso en el diseño del sistema. En efecto, la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República acaba de aprobar por unanimidad el dictamen de un Proyecto de Ley de control de concentraciones que introduciría cambios sustanciales al régimen conocido (el “Proyecto”). De aprobarse, la norma entraría en vigencia de forma inmediata y antes de marzo de 2021. Los dos principales cambios que se buscan introducir tienen que ver con los umbrales de notificación y la posibilidad de que el Indecopi de oficio revise operaciones que no hubieran superado dichos umbrales.

Actualmente, según el D.U. vigente, todas las transacciones que impliquen un cambio en el control de una empresa o activo, en las que la suma de las ventas anuales en el país de todas las partes involucradas en la operación supere los 507 millones de soles (118,000 UITs); y, al menos dos de ellas cuente cada una con ventas superiores a los 77 millones de soles (18,000 UITs) deberán ser sometidas al procedimiento de control previo a cargo del Indecopi. De acuerdo con un reporte elaborado por el área de Consultoría Económica de Bullard Falla Ezcurra +, por ejemplo, en el sector telecomunicaciones 5 empresas por sí solas habrían superado una facturación de 507 millones de soles en 2019. Ello quiere decir que operaciones de adquisición de activos u otros agentes económicos en las que participaran dichas empresas tendrían que haber sido evaluadas por Indecopi:

El Proyecto plantea que los umbrales de notificación mencionados ya no se midan solo en función de la facturación de las empresas sino también tomando el valor de sus activos. Se tomará en cuenta “el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país” de las empresas involucradas. Así, aun cuando no se superasen los niveles de facturación establecidos, una operación podría tener que notificarse si el valor de los activos de las partes involucradas sobrepasa conjuntamente los 507 millones de soles e individualmente los 77 millones de soles. Siendo que es probable que el valor de los activos de varias empresas supere los 507 millones de soles, aun cuando su facturación sea menor, operaciones que bajo el D.U. no tendrían que ser notificadas, bajo las reglas del Proyecto sí tendrían que ser notificadas.

Este cambio de enfoque sobre los umbrales podría haber sido motivado por el hecho de que en muchos sectores los niveles de facturación o ingresos podría verse afectado en 2020 y, por tanto, en algunos casos podría excepcionalmente no superarse los umbrales para operaciones que se efectúen en 2021. Sin embargo, establecer una regla permanente de cálculo de umbrales sobre el valor de activos para atender una situación coyuntural con remotas probabilidades de repetirse no parece justificado. Así, además de las complejidades que introduciría la norma propuesta, asociadas a la determinación de las variables a considerarse para determinar el valor de los activos de una empresa, en los hechos, lo que podría generar es que más operaciones de concentraciones sean notificadas al Indecopi para su evaluación. 

De otro lado, el Proyecto pretende otorgar al Indecopi la facultad de evaluar operaciones que no superen los umbrales establecidos, en los casos en que se considere que existen “indicios razonables” de que la operación podría afectar la competencia. A diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones donde excepcionalmente se permite la revisión de este tipo de operaciones por un periodo determinado, la propuesta no establece un límite temporal para el ejercicio de esta facultad. 

Con esta medida no solo se facultaría al Indecopi a realizar de oficio investigaciones sobre operaciones de concentración ya ejecutadas, sino que además se desnaturalizaría por completo el objetivo de los umbrales de notificación.  Según la OECD, los umbrales de notificación “juegan un papel crítico en el correcto funcionamiento de un sistema de control de concentraciones que busca ser efectivo, eficiente y transparente”. Dichos umbrales buscan “eliminar la notificación de transacciones que es probable que no generen ningún impacto material en una determinada jurisdicción”. En este caso, frente a la posibilidad de que cualquier operación pueda ser evaluada y “deshecha” en cualquier momento, es probable que la reacción de las empresas sea una preventiva. Será mejor notificar y prevenir, que esperar a una investigación post-cierre de la operación. Ello aun cuando podrían tratarse de operaciones que no generan ningún impacto material en el mercado.

En un contexto como el actual, iniciativas legislativas como el Proyecto comentado, el cual fuera aprobado por unanimidad en un debate que duró ocho minutos no solo constituye un paso para atrás en el diseño de un régimen efectivo y eficiente de control de concentraciones en el país, sino que, a través de la imposición de mayores e innecesarios costos de notificación, nos pone más lejos del dinamismo comercial y de la recuperación económica que tanto necesitamos. 

1 Proyecto de Ley No. 5913-2020-CR.

2 Además de estos cambios mencionados, el Proyecto de Ley en cuestión establece que en los casos de operaciones que comprometan la solidez o estabilidad del sistema financiero solo se requerirá la autorización del Indecopi, siendo no vinculante la opinión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o de la Superintendencia del Mercado de Valores. Asimismo, se establece que el reglamento aplicable será aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros. 

3 En Chile por ejemplo el artículo 48 del Decreto Ley 211 establece: “Cuando las operaciones de concentración a que se refiere el inciso anterior no le sean notificadas voluntariamente al Fiscal Nacional Económico, éste podrá, dentro del plazo de un año, contado desde el perfeccionamiento de la operación, instruir las investigaciones que estime procedentes de conformidad con la letra a) del artículo 39”.

4 Traducción libre de: “Appropriate jurisdictional thresholds play a critical role in a well-functioning merger review regime that seeks to be effective, efficient, and transparent. There are two commonly used jurisdictional thresholds that determine whether any given transaction is subject to merger review and/or notification requirements: (1) notification thresholds, which most commonly refer to the size of the transaction or of the parties and seek to eliminate transactions that most likely have no material impact in a given jurisdiction”. En: OECD. Policy Roundtables. Definition of Transaction for the purpose of Merger Control Review. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/Merger-control-review-2013.pdf

5 Ver: https://elcomercio.pe/economia/peru/en-ocho-minutos-una-comision-del-congreso-aprobo-proyecto-para-modificar-el-control-de-fusiones-empresariales-ley-de-fusiones-y-concentraciones-noticia/

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